Por: Marlene Tobar
La aplicación del Derecho de Competencia en El Salvador cumplió sus primeros diez años, momento idóneo para evaluar el trabajo de la Superintendencia de Competencia desde enero de 2006.
La institución ha hecho un trabajo importante logrando ubicarse a la vanguardia de la región centroamericana[1]. En 2008 el país se sometió a un examen inter pares que concluyó que la ley “emplea estándares de aplicación que son coherentes con las mejores prácticas en la comunidad de competencia mundial” y agregó que la institución había tenido un “excelente inicio”.
Durante estos primeros diez años se ha efectuado una saludable tutela de los mercados en pro de una competencia no distorsionada apegándose estrictamente a su marco legal y dando claras señales de un actuar políticamente independiente[2].
La institución efectuó esfuerzos en la eliminación de prácticas anticompetitivas investigando mercados con un impacto transversal en la economía. Se han impuesto sanciones en el sector eléctrico y en el mercado de la harina de trigo (aplicando para ello la facultad de allanamiento incorporada en las reformas del año 2007), y se han desarrollado estudios de competencia en mercados como medicamentos, electricidad, quesos y sector avícola, entre otros.
A partir del segundo quinquenio, la institución reconoció el importante rol que juega el sector público en la esfera económica destinando una parte importante de sus recursos a la identificación de restricciones contenidas en los marcos normativos. Se efectuaron señalamientos concretos para modificar la regulación del acceso a los contingentes con cero arancel del arroz granza y oro en el marco del tratado comercial DR-CAFTA, así como para modificar la ley de la agroindustria azucarera que crea un cartel en la producción y distribución del azúcar. En este último mercado se sancionó por abuso de posición dominante por más de un millón de dólares a la distribuidora mayorista (DIZUCAR), creada por los ingenios que procesan el azúcar en el país.
La institución también ha sugerido modificaciones a la Ley de Telecomunicaciones respecto de la forma en que se asigna el espectro radioeléctrico. Las recomendaciones están orientadas a promover la competencia en la asignación del espectro radioeléctrico (competencia por el mercado) en el marco de prontos vencimientos de concesiones para el servicio de radiodifusión y la todavía incierta digitalización del país[3]. Recientemente, el Consejo Directivo se pronunció por primera vez sobre una resolución de la Sala de lo Contencioso administrativo[4] sobre inconstitucionalidades alegadas a la Ley de Telecomunicaciones. La Sala reconoció la pertinencia de que la Asamblea Legislativa revisara y evaluara los pronunciamientos de esta Superintendencia en ese tema[5] .
La agencia de competencia también ha comprendido la importancia de propiciar el intercambio entre los países de la región habiendo desarrollado un importante rol en la RECAC (Red Centroamericana de Autoridades Nacionales Encargadas del Tema de Competencia)[6] y en el impulso a la creación de una norma e institución regional de competencia.
En resumen, se han realizado 14 procedimientos sancionatorios por prácticas anticompetitivas, analizado 16 operaciones de concentraciones económicas, efectuado 23 estudios de condiciones de competencia, emitido 128 opiniones, establecido 36 convenios e implementado un programa integral de difusión y promoción del Derecho de Competencia, entre otras labores de promoción. En cuanto a su labor correctiva, ha impuesto un total de $15,1 millones en sanciones, un 93% de las cuales corresponden a sanciones por prácticas anticompetitivas.
Es decir, numéricamente es claro que la institución ha abordado de manera amplia todas las potenciales fuentes de restricciones a la competencia. Sin embargo, la principal evaluación que debe hacerse es sobre la capacidad de que sus decisiones puedan incidir efectivamente en la eficiencia económica y el bienestar del consumidor (objetivos que como mandato de ley está llamada a proteger). Esta capacidad depende de la implementación de sus decisiones y de que sus recomendaciones sean al menos evaluadas. Es decir, depende del acompañamiento y apoyo que reciba del poder ejecutivo, legislativo y judicial.
En ese sentido, la capacidad se ha visto obstaculizada por dos hechos innegables: en primer lugar, el retraso de la Corte Suprema de Justicia, en particular de la Sala de lo Contencioso Admininstrativo, en resolver los casos denunciados en contra de la autoridad de competencia. Del total de sanciones impuestas por la institución, más del 90% han sido impugnadas por los particulares, estando vigentes 28 procesos contenciosos administrativos y 1 en la Sala de lo Constitucional. Actualmente existen US$9.1 millones de dólares pendientes de pago en multas. A su vez la Sala ha suspendido temporalmente tanto multas como medidas cautelares impuestas. La institución ha certificado a la fiscalía algunos casos de medidas cautelares[7].
En segundo lugar, aún no se ha conseguido el apoyo completo de las principales instituciones gubernamentales destinatarias de las recomendaciones emitidas y las oportunidades de diálogo y discusión han sido escasas en el mejor de los casos (nulas en otros). El primer elemento impide la eliminación de las restricciones provenientes de prácticas anticompetitivas en cuanto a la no implementación de las sanciones de comportamiento impuestas e impide que las multas monetarias cumplan con su rol disuasivo para los agentes económicos. La falta de apoyo de otras instituciones gubernamentales en términos de valorar y en su caso implementar las recomendaciones emitidas por la institución impiden la creación de una verdadera Política de Competencia que coadyuve al mejor desempeño económico y social del país.
Haciendo estas reflexiones sobre el pasado es importante mirar al futuro para pensar en cual debería ser la ruta del Derecho de Competencia en El Salvador. Durante su discurso de los diez años, el Superintendente de Competencia, licenciado Francisco Díaz, expresó que la institución buscará una “mayor incidencia en variables claves de la economía (crecimiento, pobreza, desigualdad)” indicando el propósito de contribuir a “democratizar la economía”.
Para ello, además de eliminar los dos problemas planteados, será necesario buscar una mayor conexión entre la Ley de Competencia y su aplicación y los problemas reales que enfrenta nuestro país. En esta tarea, no son pocas las reflexiones que deberán hacerse. Habrá que preguntarse si el marco normativo vigente es el idóneo o si hay posibilidades de mejora; habrá que analizar si es válida la utilización de la Teoría Neoclásica como fundamento para el análisis y determinación de las restricciones a la competencia en el país (como recomiendan las buenas prácticas); preguntarse si es lo mejor para la nación perseguir el bienestar del consumidor; e identificar a su vez cuál es el concepto de eficiencia económica al que se le quiere apostar. Todos estos análisis habrán de efectuarse a la luz de las propias características de El Salvador y de aquellos elementos que determinan la forma en la que funciona la competencia en el país[8].
Marlene Tobar es licenciada en Economía por la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas. Posee un post grado en Macroeconomía Aplicada por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Cuenta con experiencia en sustentación económica en casos de carteles y abusos de posición dominante (2006-2011) dentro de la Superintendencia de Competencia. Actualmente es Economista Jefe del área de Estudios de Competencia, Concentraciones Económicas y Opiniones, fungiendo como Intendente Económico.
[1] Ha sido premiada dos veces en el concurso de Abogacía de la competencia impulsado por el Banco Mundial, es la única institución en la región en haber denegado una concentración económica (la compra de Digicel por parte de Claro) y ha dado un fuerte impulso a la formulación de una norma regional de competencia, por citar algunos ejemplos.
[2] La ley entra en vigencia bajo el gobierno de ARENA y bajo el gobierno del FMLN, la institución sanciona (por $759,924) a Alba Petróleos por omisión de presentación de una solicitud de autorización de Concentración Económica. Alba Petróleos es una empresa vinculada accionariamente a las alcaldías del gobierno de turno a través de ENEPASA, Asociación Intermunicipal Energía para El Salvador.
[3] Actualmente la Ley de Telecomunicaciones se encuentra en estudio por parte de la Asamblea Legislativa principalmente en lo relacionado a la incorporación de un mecanismo alterno a la Subasta para la concesión de espectro radioeléctrico
[4]Sala de lo Contencioso: procedimiento acumulado referencia 65-2012 y 36-2014.
[5]Sentencia de aclaración del 16 de diciembre de 2015, sobre la sentencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, relativa al proceso de inconstitucionalidad acumulado referencia 65-2012 y 36-2014.
[6] Antes Grupo de Trabajo de Política de Competencia en la Integración Económica Centroamericana, creado en 2006 por mandato de los Viceministros de Integración Económica. En 2012 se transformó en la RECAC ahora conformada por Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Panamá y República Dominicana, con la participación de Guatemala en calidad de observador.
[7] Como es el caso del cese de la conducta por parte de DIZUCAR (sociedad de distribución integrada verticalmente con los ingenios).
[8] Gal, M., et al. (ed.) (2015). The Economic Characteristics of Developing Jurisdistions, Their Implications for Competition Law”. Edward Elgar, Northampton, Estados Unidos.