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Superintendencia de Competencia
Competencia

Regla per se y regla de la razón en la Ley de Competencia de El Salvador

Por Evelyn Jeannette Portillo de Avilés*

El objeto de toda normativa de competencia será siempre la de promover y proteger la competencia, entendida ésta como esa situación de rivalidad en la que se encuentran los agentes económicos para ganar más cuotas de mercado; de tal forma que en la medida en la que se garantice la competencia habrá una mayor promoción de la eficiencia económica y del bienestar de los consumidores.

Sin embargo, esta permanente rivalidad, aunque provechosa para los consumidores, puede resultar incómoda para los agentes económicos, a tal grado que en vez de buscar ser más eficientes, novedosos o bajar sus precios para ganar mayor clientela, prefieran ponerse de acuerdo entre sí para restringir, distorsionar o falsear la competencia o abusar de su posición de dominio y así eliminar o evitar el ingreso de otros competidores.

Al respecto, nuestra Ley de Competencia –LC– califica como conductas anticompetitivas: los acuerdos entre competidores (Art. 25), las prácticas anticompetitivas entre no competidores (Art. 26) y los abusos de posición dominante (Art. 30), estableciendo las correspondientes sanciones económicas y de comportamiento (Art. 38).

En ese sentido, es importante conocer cómo la autoridad de competencia analiza estas conductas para saber si son constitutivas o no de una infracción, y para ello se vale de unas reglas o sistemas de valoración: la regla per se y la regla de la razón. Estas reglas pueden aparecer expresamente en los articulados de las normas de competencia y en los casos en que no las haya, serán las autoridades o jueces que controlan los actos de estas últimas quienes irán determinando su aplicación.

Pero, se insiste, ¿cuál es la relevancia de conocer estas formas de analizar las prácticas anticompetitivas? Bueno, básicamente por dos motivos: primero, porque los agentes económicos estarán sabedores acerca de cuáles son las reglas del juego en un mercado donde se protege la competencia, garantizándose así su seguridad jurídica, y segundo, porque con esas reglas se establece un rumbo a seguir por parte de la autoridad, es decir, con estas se determina si la conducta examinada es lesiva o no de la competencia. Y es que, bajo la regla per se, aquellos acuerdos o entendimientos entre competidores para fijar precios, limitar la producción, repartirse el mercado o coludir ofertas en una licitación, se presumen anticompetitivos por sí mismos y no requiere comprobación alguna respecto de los efectos ocasionados o de la intención de las partes.

En cambio, bajo la regla de la razón, necesariamente, se deben evaluar los efectos que la conducta examinada ha provocado en el mercado; en consecuencia, el análisis económico se vuelve, además de imprescindible, riguroso y solo de llegarse a demostrar que tales efectos provocaron un daño a la competencia es que procede la sanción de dicha conducta.

En nuestro caso, la LC no establece explícitamente cuáles son las reglas de valoración para cada una de las prácticas anticompetitivas por ella tipificadas, no obstante, de la lectura de su Título IIl es factible colegir que para los acuerdos entre competidores el legislador se decantó por la regla per se, pues estableció una prohibición absoluta: dejar de competir bajo las modalidades de acuerdos para fijar precios, limitar la producción, repartirse el mercado o coludir ofertas en una licitación. Respecto de estas conductas ya existe un consenso entre las autoridades de competencia y organismos internacionales, como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y la Red Internacional de Competencia (International Competition Network o ICN), que señalan que este tipo de conductas son consideradas como un asalto directo a los principios de la competencia y son universalmente reconocidas como las más dañinas de todos los tipos de prácticas anticompetitivas. Por ello, quizá, nuestro legislador no dispuso ninguna condicionante o requisitos para considerarlas anticompetitivas.

Lo anterior no ocurre para las conductas tipificadas en los artículos 26 y 30 de la LC, pues para las primeras –prácticas entre no competidores– serán prohibidas siempre y cuando se compruebe que los agentes económicos involucrados gozan de posición dominante en un mercado determinado y que sus actuaciones hayan producido o pudieran producir el efecto de limitar la competencia y, en definitiva, haber ocasionado un daño a los consumidores, según se lee del artículo 27 LC. Lo mismo para los abusos de posición dominante, pues como su nombre lo indica lo que se sanciona es el abuso no la dominancia per se, esto es el ejercicio abusivo de poder sustancial de mercado que implique obstaculización, disminución, eliminación o desplazamiento de la competencia.

La autoridad de competencia de El Salvador –Consejo Directivo–, con base en la LC, ha utilizado la regla per se para analizar las prácticas anticompetitivas contenidas en el artículo 25 de la LC; ejemplo de ello son las resoluciones sancionatorias emitidas en los casos conocidos como BOLPROES[1], MOLSA[2], AGENCIAS DE VIAJES[3], ESPAC y SERPORSAL[4] CARTELES MÓVILES[5] y ANDA[6], en las que básicamente ha establecido que en virtud de la regla per se, las prácticas analizadas son consideradas indiscutiblemente anticompetitivas, por lo que no es necesario determinar la existencia de posición dominante o estimar los efectos en el mercado y que la LC no reconoce justificaciones de eficiencia que puedan ser argumentadas por los miembros del acuerdo.

Actualmente se encuentra en trámite el caso denominado ASEGURADORAS[7], en el que se analiza el presunto acuerdo para repartirse el mercado y coludir ofertas en una licitación. Habrá que esperar cómo se resuelve y será interesante examinar de nuevo cómo implementa este sistema de valoración el Consejo Directivo como única autoridad facultada para sancionar este tipo de prácticas.

Cabe destacar que la aplicación de la regla per se en el análisis de carteles por parte de esta Superintendencia ha sido ratificada por la Sala de lo Contencioso Administrativo –SCA– de la Corte Suprema de Justicia, ya que en la resolución proveída en el proceso 464-2007, de fecha 17 de septiembre de 2010, sostuvo que “un acuerdo entre competidores, con el solo hecho de ser adoptado, publicado y por tanto hacerse del conocimiento del público, es suficiente para generar un efecto perjudicial tanto para la competencia como para los usuarios (…) de ahí que sea una conducta sancionada per se por el legislador (…) de ahí que el sólo pacto de precios entre competidores se configura como una acción sancionable, que no requiere que se entre a examinar los propósitos o efectos de la conducta, sino únicamente su realización objetiva” (Subrayado no es del texto original).

De igual forma,  en la sentencia pronunciada en el proceso contencioso administrativo 447-2007, de fecha 14 de junio de 2011, la SCA estableció que “un acuerdo entre competidores, con el solo hecho de ser publicado y por tanto hacerse del conocimiento del público, es suficiente para generar un efecto nocivo tanto para la competencia como para los usuarios, porque son susceptibles de incrementar el poder de mercado de los agentes económicos, acarreando consecuencias negativas en los precios de los servicios o productos, afectando así la competencia y a terceros. De ahí que sea una conducta sancionada ‘per se’ por el legislador” (Subrayado no es del texto original).

En conclusión, la regla per se es utilizada por la autoridad de competencia salvadoreña para analizar las prácticas anticompetitivas de los acuerdos entre competidores a los que se ha hecho alusión en este artículo y ésta ha sido avalada por el tribunal de justicia que controla la legalidad de los actos administrativos emitidos por aquella autoridad. Por su parte, la regla de la razón es implementada para analizar los casos de prácticas anticompetitivas entre no competidores y abusos de posición dominante, en los que se requiere un examen económico minucioso para comprobar, además de la existencia de la práctica, el daño anticompetitivo ocasionado.

* La autora es Abogada de la República de El Salvador. Máster en Derecho y Justicia Constitucional por la Universidad de Castilla – La Mancha (España) y con estudios de doctorado por la misma Universidad. Actualmente, labora en la Intendencia de Investigaciones de la Superintendencia de Competencia.

[1] SC-001-O/PA/R-2007
[2] SC-005-O/PA/NR-2008
[3] C-001-O/PA/NR-2009
[4] SC-031-D/PS/R-201
[5] SC-017-O/PS/R-2010
[6] SC-014-O/PS/NR-2012
[7] SC-012-O/PS/R-2013, presunta práctica de acuerdo entre competidores en las licitaciones efectuadas por las Administradoras de Fondos para Pensiones.

3 respuestas a “Regla per se y regla de la razón en la Ley de Competencia de El Salvador”

  1. lilliam arrieta dice:

    Concreto e interesante.
    Felicidades.
    Podría ser un buen aporte, elaborar más adelante algunas consideraciones sobre la regla aplicable a los acuerdos horizontales que no son constitutivos de carteles.

    También podría ser interesante, elaborar una Ley de Competencia con jurisprudencia propia, constitucional y contencioso administrativo….
    Felicidades nuevamente….

    • Jeannette Portillo dice:

      Muchas gracias Lili!! Usted siempre tan especial. Tomaremos en cuenta la sugerencia para escribir sobre la regla de análisis en los acuerdos anticompetitivos que no sean de los considerados por la doctrina y jurisprudencia como de núcleo duro.
      Le deseo abundantes bendiciones,

  2. Excelente aporte, para referencia del abogado y en especial para los agentes económicos que por desconocer las reglas del juego pueden incurrir en prácticas anticompetitivas hasta de manera culpas

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