Por Evelyn Jeannette Portillo de Avilés*
De conformidad con el art. 41 de la Ley de Competencia -LC-, las actuaciones previas son un conjunto de actividades realizadas por la Superintendencia de Competencia -SC- para indagar, inspeccionar o averiguar si en un mercado determinado podrían existir prácticas contrarias a la competencia.
Para ello, debe realizar una investigación de carácter eventual, en la que se adentre al quehacer económico de los agentes participantes en ese mercado; examine las reglas que rigen al mismo; el rol del ente público que lo regula, si es que lo hay; y analice la información recabada, a efecto de establecer si en ese mercado existe una sana rivalidad empresarial o si, por el contrario, existen probables comportamientos lesivos de la competencia, pues de ser ese el caso, es decir, de encontrarse suficientes indicios de la presunta comisión de prácticas prohibidas por la LC, el Superintendente ordenará el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, a través del respectivo auto de instrucción, con el objeto de investigar si existen o no dichas prácticas.
Es importante destacar que las actuaciones previas no son de carácter obligatorio, o un requisito sine qua non para instruir un procedimiento sancionador, ya que tal como lo establecen los arts. 40 de la LC y 61 de su Reglamento -RLC-, dicho procedimiento puede iniciar por denuncia o de oficio, esto último, en razón de que el Superintendente de Competencia podría contar con los elementos suficientes para imputar la comisión de una conducta anticompetitiva, por haberlos obtenido por otras fuentes, monitoreo de mercados, una consultoría, documentación remitida por autoridades públicas o noticias divulgadas en los medios de comunicación, entre otras.
Entonces, si las actuaciones previas son extramuros a un procedimiento sancionador, ¿qué implicación tiene en los derechos de audiencia, defensa y presunción de inocencia de los agentes económicos presumiblemente infractores de la LC? La respuesta es que, en el desarrollo de tales actuaciones no tienen ninguna incidencia, en cambio, si estas posibilitan el inicio de una investigación formal, tendrán mucha implicación, pues la base de la imputación que se formulará en contra de esos sujetos recae en los indicios recabados en ellas, los cuales constituirán los hechos que justifiquen la investigación, tal como lo prescriben los arts. 43, letra c) de la LC y 65, letra c), RLC.
Por ende, la incidencia de las actuaciones previas en la esfera jurídica de los presuntamente infractores surge hasta este momento en el que se considera prima facie la existencia de posibles prácticas anticompetitivas, precisamente porque antes de que se formulara la imputación no existía una individualización o identificación de los supuestos transgresores, en atención a que la SC no había estado investigando a “X” o “Y” sujetos, sino analizando el funcionamiento de un mercado determinado, en el que con motivo de ese análisis se habrían advertido comportamientos empresariales que estarían distorsionando la libre competencia o que estarían dificultado el acceso a otros agentes económicos a ese mercado.
Ahora bien, se destaca el término “presuntamente infractores” o “supuestos transgresores”, porque de conformidad con el art. 12 de la Constitución de la República, al investigado se le presumirá inocente hasta que se demuestre su culpabilidad o responsabilidad al final del procedimiento , luego de que haya ejercido plenamente sus derechos de audiencia y defensa, en los términos establecidos en los arts. 45, incisos 2° y 3°, de la LC y 67 al 69 RLC.
Consecuentemente, las actuaciones previas que posibilitan el inicio de un procedimiento administrativo sancionador inciden en los derechos en referencia, primero, porque solamente con el auto de instrucción nace el derecho de los presuntos infractores a ser informados de la acusación en su contra y, segundo, porque una vez notificados deberán comparecer ante la SC a defenderse de esa imputación, a aportar todos los elementos probatorios que estimen pertinentes y a revisar el expediente administrativo, al que se irán incorporando todas las diligencias que se desarrollarán con el fin de esclarecer la verdad y comprobar si existe o no la práctica anticompetitiva que originó la investigación. En cuanto a la documentación que debe entregarse al supuesto infractor al momento de la notificación para que prepare su defensa, el art. 45, inciso 1° de la LC establece que esta es: 1) la resolución por la que se instruye la investigación en su contra; y 2) copia de las actuaciones previas, si las hubiere. Sin embargo, es necesario acotar que la entrega de esta “copia de las actuaciones previas” debe interpretarse tomando en consideración que en el desarrollo de las mismas se pudo haber recibido cantidad de información proveniente de diversas personas naturales o jurídicas, así como de instituciones públicas, que podría ser de naturaleza confidencial; por lo tanto, el Superintendente tendrá sumo cuidado de clasificarla, previo a su entrega, a fin de cumplir con el deber de protección prescrito en el art. el art. 13, letra f), de la LC; debiendo, asimismo, guardar un equilibrio entre garantizar la confidencialidad de la información remitida y garantizar que a los presuntos infractores se les entregue toda aquella documentación o información relacionada con los hechos o indicios que sustentan la hipótesis de la existencia de la práctica anticompetitiva que se le atribuye, para que, conociéndola, pueda defenderse de forma contradictoria.
En definitiva, los derechos de audiencia, defensa y a la presunción de inocencia surgen con motivo de una acusación, no en el desarrollo de las actuaciones previas, y se ejercitan al interior del procedimiento sancionador, pues es en este último donde se tendrá que dilucidar si “X” o “Y” agentes económicos habrían adecuado sus conductas a las descritas en los arts. 25, 26 o 30 de la LC. Para ello, la SC se valdrá de las herramientas necesarias para comprobar la hipótesis formulada en el auto de instrucción, ya sea a través de requerimientos de información , interrogatorios, inspecciones, e incluso, del registro o allanamiento de una empresa o localidad, de ser necesario; y, al final, será el Consejo Directivo quien evaluará todos los elementos incorporados conforme a las reglas de la sana crítica y resolverá lo pertinente.
Y es que, es imprescindible aclarar que los indicios encontrados en las actuaciones previas deben reproducirse o introducirse durante la fase probatoria del procedimiento, ya que existe una disposición legal que prescribe que lo obtenido en tales actuaciones no puede utilizarse como prueba , por lo que a efecto de pasar de las meras sospechas y tener por establecido el ilícito atribuido, se podrán recabar otros elementos durante la fase de instrucción que aunados a esos indicios probados dentro de la investigación logren acreditar la existencia de la práctica anticompetitiva objeto de la investigación.
Hasta el día de hoy, la Superintendencia de Competencia ha desarrollado 36 actuaciones previas en distintos mercados. Cuatro (4) de estas posibilitaron el inicio de los respectivos procedimientos sancionadores; en dos (2) se comprobó que los agentes económicos investigados cometieron prácticas anticompetitivas: en el primer caso, conocido como “BOLPROES”, Ref. SC-001-O/PA/R-2007, se sancionó por la conducta tipificada en el art. 25, letra a), de la LC; y, en el segundo, conocido como “caso ANDA”, Ref. SC-014-O/PS/R-2012, se sancionó por el acuerdo entre competidores tipificado en el art. 25, letra c), de la LC.
Respecto de los otros dos procedimientos iniciados por actuaciones previas, se encuentran actualmente en trámite: el primero, conocido como “caso Móviles prepago”, Ref. SC-044-O/PI/R-2016, en el que se investiga el posible acuerdo de ciertos operadores de telefonía para fijar nuevos precios en las denominaciones de recargas móviles prepago, con motivo de la entrada en vigencia de la Ley para la Contribución Especial para la Seguridad Ciudadana y Convivencia (CESC); práctica anticompetitiva tipificada en el art. 25, letra a) de la LC; y, el segundo, conocido como “caso Medicamentos”, Ref. SC-020-O/PI/R-2017, en el que se investigan a dos agentes económicos por presuntamente haberse puesto de acuerdo en fijar los precios en la venta mayorista de determinados medicamentos, y aparentemente haber acordado repartirse el mercado por tipo de cliente, conductas tipificadas en el art. 25, letras a) y d), de la LC. En ambos casos habrá que estar pendiente sobre qué resuelve el Consejo Directivo, esto es si comprueba la hipótesis inicial de la investigación o si corresponde absolver a los indagados por falta de prueba suficiente del presunto ilícito.
En todo caso, en la instrucción de estos procedimientos sancionadores se les dará a los presuntos infractores el derecho a aportar las alegaciones, documentos e información pertinente para desvirtuar los hechos atribuidos y refutar la calificación jurídica de esas acusaciones que se originaron con motivo de unas actuaciones previas; procedimientos en los que además de garantizar los derechos de audiencia y defensa, habrá que tomar en consideración los 3 tipos de interés que confluyen en un mercado: el interés privado de los agentes económicos, el interés colectivo de los consumidores y el interés general del Estado de defender y preservar el orden concurrencial.
*La autora es Abogada y Notario de la República de El Salvador. Máster en Derecho y Justicia Constitucional por la Universidad de Castilla – La Mancha (España) y Doctoranda en Derecho en esa misma Universidad. Actualmente, labora en la Intendencia de Investigaciones de la Superintendencia de Competencia.