Por: María Elena Bertrand Olano*
Las políticas de competencia surgieron con la entrada en vigencia de la Ley de Competencia (en adelante LC) a principios del año 2006, y le ha correspondido a la Superintendencia de Competencia (en adelante SC) promocionarlas a fin de que estén siempre sobre la mesa cuando se discutan las distintas políticas nacionales, en especial las políticas de contenido económico. Las diferentes labores dirigidas a crear un entorno competitivo para las actividades económicas mediante la promoción y sensibilización sobre los beneficios de la competencia así como la creación y fomento de una cultura de competencia en el país conforman la “abogacía de la competencia”.
Mediante las distintas labores de abogacía de la competencia que ha realizado la SC se ha logrado abrirle paso a las políticas de competencia en las discusiones nacionales, pero ocho años no han sido suficientes para darle la presencia y peso que estas políticas merecen, aun cuando la competencia como principio si está contemplada en otras leyes nacionales como la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, la Ley General de Electricidad, y la Ley Especial de Asocios Público Privados.
Desde la introducción al ámbito legal nacional de este tema en el año 2006, las políticas de competencia se han venido plasmando en los planes de gobiernos propuestos por los candidatos presidenciales. Pero aun cuando al ser elegidos para el cargo son retomadas como un tema importante en su plan de gobierno plurianual, su desarrollo y robustecimiento se queda siempre corto ya que no puede afirmarse a la fecha que dichas políticas están presentes en el discurso cotidiano de los responsables de la política económica nacional, por lo que la SC debe doblar sus esfuerzos en temas de abogacía de la competencia.
Aunado a esto, las opiniones que emite la SC, tanto sobre normativa como sobre procesos de compras públicas, no tienen fuerza vinculante, por lo que retomar las recomendaciones de política pública emitidas queda a discreción de la institución a la cual se dirigieron, e incidir en los encargados de formular políticas públicas es un logro que se espera ir obteniendo gradualmente. No obstante, en recientes discusiones para la elaboración del dictamen técnico sobre la Ley de Estabilidad Jurídica para las Inversiones que se está llevando a cabo en la Asamblea Legislativa, se ha convocado a la SC para participar en las mismas.
Otro avance que ha surgido en el tema de las opiniones emitidas por la SC, es que en recientes reformas a marcos legales sectoriales como la Ley Orgánica de Aviación Civil, la Ley de Asocios Público Privados y la Ley General de Electricidad y Telecomunicaciones, han incorporado la solicitud de opiniones a la SC como una etapa de los procesos internos que las instituciones deben aplicar. Esta incorporación demuestra que mediante sus actuaciones en estos ocho años, la SC ha ido gradualmente ganándose un espacio en el quehacer nacional, que va más allá de la aplicación de ley como tal (es decir, de las actuaciones que se hacen para investigar y sancionar prácticas anticompetitivas).
Gracias a la creación del Sistema Nacional de Protección al Consumidor como mecanismo de cooperación y coordinación estratégica entre las instituciones del Estado, se ha obtenido una plataforma idónea para promover la adopción de las recomendaciones que ha emitido la SC, logrando que dicho Sistema retome las recomendaciones y las respalde ante las instituciones a las que han sido dirigidas (que en su mayoría son parte también de este Sistema) dándoles más peso.
En el caso de los sectores regulados, todas las facultades relativas a la materia de competencia recaen en la SC, por lo que en estos sectores sí existe una obligatoriedad en el acatamiento de las opiniones emitidas (o recomendaciones dadas) a los reguladores en el caso de las concentraciones económicas[1]. Como ejemplo, puede citarse que las fusiones entre agentes económicos del sector financiero deben primero ser avaladas por la SC para que el regulador pueda autorizarla, lo mismo aplica para sector de Telecomunicaciones.
Además, debe tomarse en cuenta que cuando se llevaron a cabo los procesos de privatización en los sectores que antes eran actividades reservadas al Estado, no existía una legislación de competencia aplicable, por lo que existen muchas fallas de mercado provenientes de esa carencia y que deben ser corregidas, disminuidas, o al menos monitoreadas de cerca por la SC y el regulador para evitar las prácticas anticompetitivas derivadas de estas fallas.
Existen sectores que debido a su importancia y a su posible afectación a la población poseen regulaciones de precios, e incluso algunos de reciente regulación, como el sector de medicamentos, donde recientemente fue aplicado un control de precios para reducir los comportamientos percibidos como abusivos por parte de sus agentes económicos. En estos casos, el control de precios no fue impuesto necesariamente para contrarrestar una posible práctica anticompetitiva, pero aunque no existen datos a la fecha que lo corroboren, sí es posible que ello sea un resultado indirecto.
Tampoco existen a nivel nacional estudios o investigaciones que provean datos fidedignos sobre el papel de las políticas de competencia en materia de reducción de la pobreza, control de la inflación, control del gasto público, crecimiento económico y productividad de la industria, aun y cuando sí son considerados como beneficios posibles de las políticas de competencia en la SC y por ello forma parte de lo que se promueve en temas de abogacía.
Por poseer nuestro país una economía en crecimiento donde muchos de los participantes en los diferentes mercados son parte de las PYMEs, se trata de conciliar las políticas de competencia con las políticas de desarrollo de las PYME así como con la política industrial mediante el trabajo conjunto con las instituciones encargadas de esos temas. Además se realizan labores de abogacía dirigidas a concientizar sobre la convivencia entre estos temas, y de que es posible lograr los objetivos de cada uno sin sacrificar los de los demás.
Es así como la SC conjuntamente con la Comisión Nacional de la Pequeña y Mediana Empresa (CONAMYPE) y con el apoyo de una fundación internacional, está en proceso de iniciar el proyecto denominado Superando los obstáculos de las MYPES como proveedores del sector público en El Salvador: un enfoque de competencia.
Actualmente, uno de los principales objetivos de la SC en materia de abogacía es propiciar una mayor apertura en los procesos de mejora regulatoria y normativa en el país para lograr que las políticas de competencia sean una de las variables ineludibles a considerar al momento de su planeación y elaboración, consiguiendo así reducir la posibilidad de la existencia de barreras normativas que impidan o dificulten la competencia en los diferentes mercados.
Para lograr dicha apertura la SC considera importante difundir el trabajo regional que se realiza con la Red Centroamericana de Autoridades Nacionales Encargadas del Tema de Competencia (RECAC), como son los estudios de condiciones de competencia regionales, los eventos que desarrolla[2] y el actual proceso de negociación de una norma e institucionalidad de competencia[3], ya que esto evidencia que existe un claro compromiso de las autoridades de competencia nacionales con la integración y solidifica la posibilidad de lograr a futuro un mayor apoyo en el tema, tanto a nivel regional como nacional por parte de los diferentes Gobiernos.
Además, el reconocimiento que ya la RECAC ha obtenido por otros organismos internacionales de competencia, logra el posicionamiento no solo de ella misma sino del trabajo realizado por cada uno de sus miembros.
A través de los años, la SC se ha abierto paso dentro del entorno económico como un participante objetivo, consolidando su posición como ente técnico, independiente y especializado dedicado a velar por la creación de un entorno competitivo para los agentes económicos, donde exista una verdadera cultura de competencia que busca, como lo manda la LC, el bienestar del consumidor y la eficiencia económica.
Es gracias a sus actuaciones, que poco a poco la SC va teniendo más presencia en el quehacer económico nacional, y aunque falta mucho que lograr, el avance que se ha tenido a la fecha es significativo, lo que se ha logrado gracias al esfuerzo del personal técnico y al apoyo y liderazgo de las máximas autoridades.
* La autora es abogado y notario, con Licenciatura en Ciencias Jurídicas de la Universidad Dr. José Matías Delgado y Máster en Derecho Financiero y Negocios de la Universidad Pontifica Bolivariana de Colombia. Cuenta con experiencia en Derecho de Propiedad Intelectual y Derecho Mercantil por haber laborado en el Registro de Comercio y en el Registro de Propiedad Intelectual del Centro Nacional de Registros. Actualmente es Encargada de Promoción de la Competencia y Participación de la Superintendencia de Competencia.
– Los comentarios en este artículo expresan la opinión del autor –
[1] Ley de Competencia, Art. 36.- “Cuando se trate de concentraciones que son llevadas a cabo por agentes económicos sujetos a fiscalización de cualquiera otra entidad fiscalizadora: Superintendencia del Sistema Financiero, Superintendencia de Pensiones, Superintendencia de Valores, Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones, Autoridad de Aviación Civil, Autoridad Marítimo Portuaria; la Superintendencia deberá emitir opinión sobre su procedencia de conformidad a esta Ley. Esta opinión tendrá carácter de vinculante para el ente fiscalizador.”
[2] Como el Foro Centroamericano de Competencia que se lleva a cabo anualmente.
[3] Donde se cuenta con el apoyo de los Ministerios nacionales encargados del Comercio, trabajando de la mano a través de talleres Comercio-Competencia a fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos y compromisos regionales en materia de competencia.