• 22 septiembre, 2014
• Superintendencia de Competencia
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Competencia

Introducción al derecho de competencia en El Salvador

Por: Autor Aldo Enrique Cáder Camilot.

Abogado y notario. Licenciado en Ciencias Jurídicas por la UCA. Ex colaborador y secretario de la Sala de lo Constitucional. Tiene ya 5 años de desempeñarse como Intendente de Investigaciones de la Superintendencia de Competencia y más de 8 años de trabajar en tal autoridad.

 

 

I- DE LA CREACIÓN DE ESTA IMPORTANTE RAMA DEL DERECHO

 

La Constitución de 1983, desde su promulgación, contempla la posibilidad de crear una ley que regule la competencia en el país. Basta con leer lo prescrito en sus artículos 101, 102 y 110. Sin embargo, no es sino hasta el año de 1989 cuando inicia en el país el debate sobre la promulgación de una ley especial que regulara toda la temática del derecho de competencia, y que creara una autoridad encargada de su aplicación.

 

En 1992, la Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social (FUSADES) preparó un primer anteproyecto de ley que no tuvo éxito en la Asamblea Legislativa. En 1996 se presentó otro anteproyecto preparado esta vez por la Fundación para el Desarrollo Nacional, FUNDE, y el Centro para la Defensa del Consumidor (CDC).

 

Paralelamente, en el período comprendido entre los años 1989-1994, se llevaron a cabo procedimientos de privatización en los sectores de energía eléctrica, telecomunicaciones y pensiones, que provocaron la presentación a la Asamblea de dos anteproyectos de Ley de Competencia preparados por  los Partidos Políticos Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN) y  Conciliación Nacional (PCN), que tampoco tuvieron éxito. Luego el Ministerio de Economía, en el año 2003, preparó un anteproyecto de Ley de Competencia

y lo sometió a consulta de diversos sectores del país.

 

Finalmente, por Decreto N° 528 de la Asamblea Legislativa, de fecha 26 de noviembre del año 2004, se aprobó la Ley de Competencia (LC), publicada en el Diario Oficial del 23 de diciembre del mismo año, entrando en vigencia el 1 de enero del año 2006, siendo, para le época, el tercer país de Centroamérica en tener legislación sobre este tema (ya tenía Costa Rica y Panamá).

 

 

II- DIFERENCIA ENTRE DERECHO DE COMPETENCIA Y DERECHO DEL CONSUMIDOR

 

La Constitución, en su artículo 101, obliga a que el Estado defienda el interés de los consumidores; por ello, los consumidores tienen el derecho de exigir un marco normativo para resguardar aquéllos intereses, así como un marco que regule la vía procedimental para acudir ante cualquier privación o amenaza.

 

Los artículos 102 y 110 de la Constitución prescriben que dentro de la economía salvadoreña se garantiza la libertad de las empresas, siempre y cuando, entre otras cosas, no cometan prácticas monopolísticas (anticompetitivas) que atenten contra otras empresas y, además, contra el interés de los consumidores.

 

Es oportuno, entonces, explicar brevemente los fines inmediatos de cada tema, los Derechos del Consumidor y el Derecho de Competencia. Así luego, podrán comprenderse sus postulados teóricos y prácticos, comenzando por lo más básico hasta llegar a las situaciones más complejas de interrelación.

 

En nuestro país, la defensa de los derechos de los consumidores está a cargo de la Defensoría del Consumidor (DC) y la defensa de la competencia está en manos de la Superintendencia de Competencia (SC). En otros países ambas tareas se encargan a una misma autoridad, por ejemplo, en Panamá y Colombia.

 

La Defensoría tiene por objeto proteger los derechos de los consumidores a fin de procurar el equilibrio, certeza y seguridad jurídica en sus relaciones con los proveedores. A la orden de estos derechos está el procedimiento especial administrativo para dirimir conflictos de esta naturaleza, donde el sujeto pasivo es el consumidor y el activo una empresa.

La Superintendencia tiene por objeto promover, proteger y garantizar la competencia en el mercado, mediante la prevención y eliminación de prácticas anticompetitivas entre agentes económicos (normalmente empresas), las cuales limitan o restringen la competencia, o impiden el acceso al mercado a cualquier agente económico. En estos casos los sujetos activos y pasivos son empresas.

 

Los fines inmediatos, pues, de ambas instituciones son de mucha importancia para el cumplimiento de los artículos 101, 102 y 110 de la Constitución, pero son distintos: la primera protege al consumidor cuando una empresa viola sus derechos y la segunda protege la competencia entre las empresas en un mercado en particular.

 

Las labores de ambas instituciones, por ello, son necesarias y coadyuvan en el bienestar de la población, aunque desde ópticas distintas: si hay competencia, se incrementa la eficiencia económica, pero también el bienestar de los consumidores; si hay respeto al derecho de los consumidores, estos, entre otras cosas, estarán bien informados y podrán disciplinar comportamientos de los proveedores de bienes y servicios, propiciando eficiencia, mejores precios y, sobre todo, competencia.

 

Detallando más los objetivos del derecho de competencia, un ejemplo claro de cómo la competencia ayuda a la eficiencia económica y al bienestar del consumidor de manera mediata, es el del típico caso de los acuerdos de precios de un determinado producto “X”. Si este producto “X” está dentro de un mercado en competencia, habrá una especie de “guerra” de precios entre los productores, a fin de ofrecer el mejor producto posible (calidad) al más bajo costo (precio). A todos los productores de “X” les interesará ganar mercado, vender más. Ahora bien, si algunos de los productores de “X”, en lugar de competir, se reúnen y pactan precios, aquella lucha entre ellos por conseguir clientes y vender más termina, trayendo como resultado un precio artificial (no provocado por la fuerza de la competencia) en perjuicio del mercado y de los consumidores. Del mercado, porque habría un grupo de jugadores que maniobrarían de forma concertada. De los consumidores, porque este grupo de productores podrán reducir la oferta, poner precios artificialmente altos en comparación con los que podrían ofrecerse en un mercado en el que existiera competencia, entre otros.

 

La norma directamente violada con el ejemplo anterior sería el artículo 25 letra a) de la LC: “Se prohíben las prácticas anticompetitivas realizadas entre competidores las cuales, entre otras, adopten las siguientes modalidades: a) Establecer acuerdos para fijar precios u otras condiciones de compra o venta bajo cualquier forma”. En el caso de la Ley de Protección al Consumidor, la norma violada podría ser el artículo 18 h) de la ley de la materia: “Queda prohibido a todo proveedor: h) La utilización de cualquier maniobra o artificio para la consecución de alza de precios o acaparamiento de alimentos o artículos de primera necesidad”.

 

En el primer caso, el espíritu de la norma lo que sanciona es la distorsión del mercado, la falta de competencia entre un grupo de empresas. En el segundo caso, el legislador ha querido sancionar la conducta abusiva del empresario hacia el consumidor, por sacarle su excedente de una manera artificial.

 

En conclusión, como se ha podido apreciar, los derechos de competencia y del consumidor se relacionan, se analizan a partir de algunos insumos comunes y tienden a proteger al consumidor, el primero de manera indirecta y el segundo de manera directa; sin embargo, son de naturaleza distinta y tienen objetivos diferentes.

 

 

• DE LA AUTORIDAD DE COMPETENCIA

 

Como se expuso, la LC tiene su base en los artículos 101, 102 y 110 de la Constitución, y está estructurada en V Títulos: el primero contiene las Disposiciones Generales, el segundo prescribe todo lo relacionado con la SC como institución que aplicará dicha ley, el tercero señala las prácticas anticompetitivas (acuerdos entre competidores, prácticas entre no competidores y abusos de la posición dominante), el cuarto regula las sanciones, procedimientos y recursos, finalmente el quinto trata de las disposiciones finales, transitorias, derogatorias y vigencia.

 

El objeto de la LC es promover, proteger y garantizar la competencia, mediante la prevención y eliminación de prácticas anticompetitivas, que vayan encaminadas a limitar o restringir la competencia o bien a impedir el acceso al mercado a los agentes económicos, con la finalidad de incrementar la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores.

 

El campo de aplicación de la ley está precisado así: quedan sujetos a las disposiciones de la LC todos los agentes económicos, sean personas naturales, entidades estatales, municipales, empresas de participación estatal, asociaciones cooperativas, o cualquier otro organismo que participe en las actividades económicas. No se aplica la LC en todas aquellas actividades económicas reservadas por la Constitución y las Leyes exclusivamente al Estado y los Municipios.

 

Por agente económico hay que entender toda persona natural o jurídica, pública o privada, dedicada  directa o indirectamente a una actividad económica lucrativa o no.

 

Como se señaló, la LC crea a la Superintendencia de Competencia con la  finalidad de velar  por su cumplimiento. La LC señala que dicha institución es de Derecho   Público, con  personalidad   jurídica y patrimonio propio, de carácter técnico, con autonomía administrativa y presupuestaria. Es, pues, una autónoma con una función específica de carácter eminentemente técnica, que por ley goza de total independencia del gobierno.

 

Ahora bien, los actos administrativos que emita la Superintendencia son controlados por la Corte Suprema de Justicia (por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo y la Sala de lo Constitucional) y la Corte de Cuentas de la República (por medio de sus auditorías y los juicios de cuentas).

 

La Superintendencia  de  Competencia realiza su trabajo  mediante un análisis técnico, jurídico y económico, para lo cual cuenta con el apoyo de personal altamente calificado. La máxima autoridad de la Superintendencia es el Consejo Directivo, conformado por el Superintendente y dos Directores que son nombrados por el Presidente de la República, correspondiéndole al Superintendente presidir el Consejo. El Presiente de la República adicionalmente designa tres Directores Suplentes que asisten a las sesiones del Consejo con voz pero sin voto, salvo que sustituyan al propietario.

 

 

1. DE LAS PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS

 

1. TIPIFICACIÓN LEGAL

 

Existen ciertas conductas empresariales que son prohibidas por la LC por considerar que limitan, obstaculizan o restringen la competencia, disminuyendo, con ello, la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores. Esto, tomando como base el citado artículo 110 de la Constitución de la República, el cual prohíbe “las prácticas monopólicas” puesto que son contrarias a la libertad empresarial y al interés de los consumidores.

 

Las conductas genéricas prohibidas en la LC, como manifestación inequívoca del postulado constitucional antes señalado, básicamente son: los acuerdos entre competidores y los abusos de la posición dominante.

 

 

1. ¿Y EL MONOPOLIO?

 

Muchos afirman que si en un determinado mercado de nuestro país existe una sola empresa que venda un producto o comercialice un bien o servicio, está violando la Constitución, pues se trata de un monopolio.

 

Es importante, entonces, aclarar algunos conceptos a partir de la Constitución (CN), los criterios de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) y el Derecho de Competencia, con el objeto de establecer la verdad de la anterior afirmación.

 

La Constitución señala, en su artículo 110, que: “No podrá autorizarse ningún monopolio sino a favor del Estado o de los Municipios, cuando el interés social lo haga imprescindible. A fin de garantizar la libertad empresarial y proteger al consumidor, se prohíben las prácticas monopolísticas”.

 

Lo que prohíbe la Constitución es autorizar (proteger, crear, favorecer, avalar legalmente) que una empresa sea monopolista dentro del mercado, por considerarlo “contrario a los intereses sociales”, según sentencia de inconstitucionalidad de la citada sala de la CSJ (26 de julio de 1999, expediente 2-92).

 

Es decir, está prohibido proteger a una empresa “X” para que sólo ella pueda vender un producto o comercializar un bien o servicio, convirtiéndola en un monopolio avalado por el Estado o una ley.

 

Además de lo anterior, no puede permitirse que las empresas actúen de tal forma que eliminen ilegalmente a sus competidores, con el objeto de convertirse en monopolios, ya que tal condición estaría siendo provocada por conductas prohibidas por la Constitución y la LC.

 

Existen situaciones en las que hay una sola empresa en un mercado, y no porque así lo autorice una ley, un decreto, una ordenanza, etc.; tampoco porque haya llegado a ser la única empresa desplazando ilegalmente a su competencia, sino por otras circunstancias, por ejemplo, ser la única empresa en el mercado pues se necesita una fuerte inversión para entrar; la demanda es poca y nadie más quiere entrar al negocio; o por poseer un producto nuevo o novedoso, que no tiene sustituto. En estos casos existe monopolio pero no se viola la CN ni la LC.

 

Y es que en esta situación hipotética de monopolio, si bien la empresa es la única dentro del mercado, ello no ha sido producto de una creación o autorización estatal, ni producto de un desplazamiento ilegal de la competencia, sino, como se dijo, por circunstancias propias del mercado.

 

Eso sí, la Superintendencia de Competencia tendrá que estar siempre vigilante para que la empresa no abuse de su posición dominante, evitando conductas anticompetitivas, con el fin de incrementar la eficiencia en el mercado y el bienestar de todos los consumidores.

 

1. DEL PROCEDIMIENTO POR PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS

 

1. LA DENUNCIA

 

Si bien la Superintendencia de Competencia (SC) puede iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador por una práctica anticompetitiva (artículo 13 letra “a” y 14 letra “c” de la LC), es importante que los agentes económicos que sufren una práctica anticompetitiva tipificada en LC presenten una denuncia ante la SC, puesto que muchas veces son los directamente involucrados quienes mejor conocen la situación. Oportuno resulta, entonces, referirse a este acto procedimental.

 

El Superintendente de Competencia tiene entre sus atribuciones y deberes la de conocer las denuncias que se le presenten, en las cuales se planteen situaciones en que pueda ser afectada la competencia en el mercado, siempre y cuando dicho aspecto esté tipificado. Esta denuncia tiene que reunir los requisitos normales que se exigen, por ejemplo, en sede jurisdiccional; es decir, es un escrito en el cual el agente económico afectado por la práctica tiene que señalar, básicamente, quién presenta la denuncia; contra quién se presente; cuál es la práctica y por qué considera que es anticompetitiva.

 

En efecto, el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Competencia (RLC) prescribe que el denunciante tiene que escribir en la denuncia sus generales y señalar lugar o medio técnico para escuchar comunicaciones; las generales y domicilio del denunciado; una descripción precisa de los hechos constitutivos de la práctica anticompetitiva denunciada, especificándola conforme a la tipificación establecida en los artículo 25, 26 y 30 de LC; en relación con esto, el denunciante tiene que establecer los elementos que permitan circunscribir la práctica a un mercado específico, desde el punto de vista producto y geográfico y, en caso de conocerlo, señalar los agentes económicos que participan en el mismo; también, establecer los elementos que permitan inferir la posición dominante del denunciado, cuando se trata de un supuesto abuso de dicha posición; finalmente, debe relacionar e identificar los elementos probatorios que adjunta u ofrece presentar para acreditar su postura.

 

Es importante señalar que la denuncia puede ser presentada directamente por el agente económico y no necesariamente tiene que estar suscrita por un abogado que lo represente; sin embargo, por la complejidad técnica de la materia y por los formalismos esenciales de la denuncia, es necesaria la asesoría legal y económica en estos casos.

 

Bajo el supuesto que la denuncia reúna los requisitos formales esenciales y que el caso sea materia de la SC, se emitirá una resolución ordenando el inicio (la instrucción) del procedimiento administrativo sancionador; procedimiento que será impulsado oficiosamente por el Superintendente, con aplicación de los principios de dirección y ordenación procesal. No obstante, siempre es fundamental el acompañamiento del denunciante, sobre todo, en temas probatorios.

 

Cambiando de perspectiva, es también importante referirse a la defensa que pueden ejercer los agentes económicos denunciados. Y es que resulta evidente que, en algunos casos, las denuncias pueden no tener ningún fundamento fáctico.

 

Los acusados de cometer una práctica anticompetitiva tienen el plazo de 30 días calendario para presentar sus argumentos de defensa (art. 45 inc. 2 ° LC y arts. 67 y 86 del RLC). En este plazo, además, el denunciado podrá desacreditar los hechos no solo con argumentaciones jurídicas y económicas, sino también ofreciendo “los medios de prueba que considere pertinentes”, los cuales ayudarían a desvanecer las supuestas ilegalidades.

 

Y es que, el de competencia, es un procedimiento administrativo con respeto del debido proceso y, por ello, se da la oportunidad de ejercer el derecho de audiencia y defensa del imputado.

 

En relación con las pruebas que pueden producir ambas “partes” del procedimiento (así como de oficio la SC), encontramos que el RLC establece como medios de prueba –a manera ejemplificativa– a los testigos, los peritos, los documentos y el pliego de posiciones, que resultan ser medio probatorios tradicionales. Ahora bien, es posible incorporar también medios de prueba atípicos como la declaración de parte, medios de almacenamiento y reproducción de la imagen y el sonido, fotos, mapas, croquis, etc. No obstante lo anterior, es importante tomar en cuenta lo señalado en el artículo 46 del RLC citado, en cuanto a que, el derecho a probar no es ilimitado, la SC controlará la pertinencia de los hechos que se quieren acreditar y la idoneidad del medio probatorio para los fines propuestos. El plazo probatorio es de 20 días hábiles.

 

Finalmente, la LC estipula en el inciso 3° del artículo 45 que el análisis de las pruebas realizadas se hará bajo las reglas de la sana crítica. Dicha labor corresponde al Consejo Directivo de la SC al momento de emitir la resolución final, una vez que el expediente ha pasado por las etapas antes descritas (denuncia, defensa, plazo probatorio) y ha quedado debidamente integrado y ordenado.

 

 

1. LOS PLAZOS PARA LA INSTRUCCIÓN Y RESOLUCIÓN DE LOS CASOS

 

El artículo 182 N.° 5 de la Constitución de la República establece el denominado principio de “pronta y cumplida justicia”. Dicho principio obliga a que los tribunales de nuestro país resuelvan los casos que se someten a su conocimiento de forma rápida; pero también obliga que sus resoluciones sean de calidad, imparciales y apegadas a derecho.

 

Centrándonos ahora en el primer aspecto (la prontitud), es importante remarcar que los tribunales lograrán cumplir con buena parte de este aspecto si respetan los plazos establecidos en las leyes. Además de lo anterior, es necesario tomar en cuenta que existen ciertas actividades que no tienen plazo señalado y aun en estos supuestos los jueces tienen el deber y la responsabilidad de emitir resoluciones en plazos razonables, para cumplir con el mandato constitucional.

 

Aplicando las anteriores consideraciones al Derecho de Competencia, es evidente que la SC tiene que resolver los asuntos que se le sometan de una manera pronta y cumplida. Tiene que dar respuesta a las peticiones, solicitudes o denuncias en un tiempo breve y de manera motivada, apegada a la Constitución, LC y su RLC.

 

La LC y su reglamento establecen en muchos casos los tiempos máximos que puede tomarse la SC para tramitar y resolver las peticiones de los administrados. Al respecto, puede referirse a dos procedimientos fundamentales para el Derecho de Competencia salvadoreño, el procedimiento administrativo sancionador por prácticas anticompetitivas y el autorizatorio de concentraciones económicas.

 

En el artículo 63 del RLC se estipula que la SC tiene como plazo máximo 15 días para resolver sobre la admisión a trámite de una denuncia o, por el contrario, sobre su improcedencia o inadmisibilidad; en este último supuesto, dentro del plazo señalado tendrá que hacer una previa prevención al denunciante.

 

Si la denuncia ha sido admitida a trámite, la SC tiene el plazo máximo de 1 año (prorrogable por otro año y por una sola vez) para emitir resolución final, en la cual se establezca si existe o no la práctica anticompetitiva investigada. Este tiempo, comparado con lo que duran los procesos judiciales, es relativamente corto; de hecho, los casos que hasta el momento ha resuelto la SC no han durado, en su inmensa mayoría, más de 12 meses.

 

 

1. HERRAMIENTAS PROCEDIMENTALES IMPORTANTES DURANTE LA INVESTIGACIÓN

 

Nuestra Constitución, artículo 20, contempla la posibilidad de ingresar a la morada de una persona natural o jurídica. La inviolabilidad de la morada es un derecho fundamental, sin embargo hay casos en que puede entrarse a domicilios o establecimientos, siempre que se cumplan algunos de los requisitos establecidos en el citado artículo: “por consentimiento de la persona que la habita”; “por mandato judicial”; “por advertirse que se está cometiendo un delito o que se prevé su realización”; y “por grave riesgo de las personas”.

 

Es decir, existen cuatro supuestos independientes de limitación del citado derecho, los cuales han sido entendidos así por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en diversos juicios (Ej: Hábeas Corpus 249-2002, sentencia de fecha 24-II-2003).

 

La LC antes de reformarse otorgaba, únicamente, la posibilidad para que la SC pudiera requerir todo tipo de información a los investigados, citar a personas o agentes económicos a declarar, auxiliarse de peritos y hacer inspecciones en inmuebles con el fin de examinar y comparar documentos de cualquier naturaleza; sin embargo, esto último –la inspección- debía ser notificada 24 horas antes y, además, para su realización, tiene que contar con el consentimiento del investigado. Resulta evidente que, advertido el investigado, la prueba pudiese destruirse, ocultarse o alterarse.

 

Recientemente, la Asamblea Legislativa aprobó reformas a la LC, entre las cuales se encuentra la posibilidad de allanar establecimientos comerciales de los agentes económicos investigados o lugares donde éstos tienen oficinas, con la finalidad de reforzar la capacidad institucional de la SC. En efecto, ahora no solo pueden hacerse inspecciones voluntarias y anunciadas, sino que también está facultada para entrar a un inmueble de forma sorpresiva y forzosa (allanamiento), con el objeto de tener mayores probabilidades de encontrar evidencias que demuestren la realización de la práctica anticompetitiva investigada.

 

Esta reforma está en sintonía con el artículo de la Constitución citado, pues para poder allanar, la SC necesita la autorización del juez de primera instancia, con competencia civil o mercantil, del lugar donde se encuentre el inmueble al que se pretende ingresar (LC art. 44). Para ello, debe presentarse una solicitud, exponiendo al juez los motivos por los cuales pretende allanar y las razones para demostrar que es un medio idóneo para encontrar evidencias de la práctica anticompetitiva. La labor del juez es evaluar que lo solicitado es útil en la investigación del caso, únicamente.

 

En nuestro país, el allanamiento es contemplado en otras leyes del sector gubernamental: por ejemplo, la administración tributaria, dentro de sus facultades de fiscalización, puede solicitar: “(…) orden de allanamiento al juez con competencia en lo civil correspondiente, la cual deberá ser decidida dentro de las veinticuatro horas de solicitada y ejecutada por la Administración Tributaria junto con la Policía Nacional Civil” (art. 173 letra ‘c’ Código Tributario).

 

El allanamiento es una figura común internacionalmente. Muchas autoridades de competencia exitosas en el mundo tienen esta facultad necesaria para hacer más efectivas sus investigaciones, como es el caso de España, Chile, Colombia, Perú, Brasil, Argentina y Honduras. Por ejemplo, en la Ley de Defensa de la Competencia de España, la autoridad, dentro de sus facultades de inspección (art. 40), puede entrar a inmuebles con el objeto de encontrar pruebas “(…) previo consentimiento expreso del afectado o, en su defecto, la correspondiente autorización judicial”.

 

En definitiva, el allanamiento no debe verse como una figura extraña o ajena a las actuaciones gubernamentales. Y, para el caso de la SC, la facultad de allanar, tal y como está contemplada en su ley, respeta la constitucionalidad, pues, para poder realizarlo, la SC tendrá que solicitar el mandato judicial respectivo.

 

1. RESOLUCIÓN FINAL DE LOS CASOS

 

En el mundo jurídico, específicamente en el judicial, constantemente los jueces emiten resoluciones en el desarrollo de los juicios. Al final de éstos, resuelven el asunto controvertido por medio de una sentencia, la cual contiene, en esencia el relato de lo acontecido en el caso, los argumentos centrales de las partes, el derecho aplicable y las conclusiones respectivas luego del análisis de los anteriores elementos.

 

Ahora bien, en los procedimientos administrativos, en específico los sancionadores, sucede algo parecido: las autoridades administrativas (alcaldías, ministerios, autónomas, etc.) emiten resoluciones que van impulsando dicho procedimiento, hasta llegar al final, momento en el cual se pronuncian sobre el asunto sometido a su conocimiento, mediante una resolución final. En este tipo de resoluciones es cada vez más común observar estructuras parecidas a las judiciales: hay una relación de lo acontecido, se citan las disposiciones de la ley que sirven de base para resolver, se ponen de manifiesto los argumentos de los administrados y se decide el asunto.

 

Como ya se ha comentado, en la LC existen también procedimientos administrativos sancionadores. En ellos, al igual que en los demás del mismo género, se desarrollan una serie de etapas que finalmente desembocan en la emisión de una resolución final; por ejemplo, en el caso de prácticas anticompetitivas.

 

También, como ya se apuntó, admitida a trámite una denuncia se da oportunidad para que el agente económico señalado de haber cometido una práctica anticompetitiva se defienda; se abre un plazo probatorio, en donde se recopila información de los elementos que ayuden a demostrar o desacreditar la existencia de dicha práctica; finalmente, el expediente se eleva al Consejo Directivo (CD) de la SC para que emita la resolución final, en la cual se puede “absolver” al agente económico investigado o condenarlo al pago de una multa por violación a la LC, con el correspondiente orden de cese de la práctica ilegal.

 

Es oportuno comentar que determinar si existe una práctica anticompetitiva implica algo más que analizar meros argumentos o disposiciones normativas, por lo que en las resoluciones de la SC encontramos aspectos atípicos. En efecto, dentro de la resolución final, por ejemplo, se caracteriza el mercado relevante (producto o servicio y el área geográfica donde se ha llevado a cabo la supuesta práctica anticompetitiva) y, para ello, es necesario utilizar datos, gráficos, cuadros, que ejemplifique la cadena de valor, las participaciones de mercado, entre otros aspectos económicos. Además, para dejar plena constancia de las pruebas utilizadas, se consolidan datos, precios, se incluyen imágenes de documentos, agendas, croquis, etc.

 

Todo lo anterior hace que las resoluciones finales de la SC sean muy extensas y salgan de lo común. Cualquiera que las lea puede dar fe de lo aquí planteado.

 

1. DE OTRAS FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA Y DE LAS CONCENTRACIONES ECONÓMICAS EN PARTICULAR

 

Entre las funciones que realiza la SC también se encuentra la de conocer y decidir sobre la procedencia de ciertas concentraciones económicas.

 

Si bien por su repercusión la población conoce más los casos en los cuales la SC ha sancionado y multado por prácticas anticompetitivas, el tema de las concentraciones económicas no es menos importante. Y es que si con la supresión de las prácticas anticompetitivas se pretende sanear el mercado de una manera ex post, con el control previo de algunos proyectos de concentraciones económicas se pretende prevenir futuros problemas de competencia (actividad ex ante).

 

Por lo anterior, es necesario conocer detalladamente qué concentraciones económicas deben someterse a previa autorización de la SC; el por qué de esta función; así como el procedimiento asociado.

 

No todas las operaciones entre dos empresas implican, para la LC, una concentración económica. Para profundizar en la temática, es importante saber cuándo existe concentración económica de acuerdo a dicha ley. Hay concentración solo cuando agentes económicos independientes realicen un acto, contrato, acuerdo o convenio que tenga por finalidad la fusión, adquisición, consolidación, integración o combinación de sus negocios, en todo o en parte, puesto que ello provoca que, luego de concretado el proyecto respectivo, se vuelvan un solo agente económico. Además, hay concentración cuando un agente económico adquiere el control directo o indirecto –de todo o de parte– de otros agentes económicos, porque al obtener dicho control el primero pasa a ser quien influya decididamente los destinos empresariales del segundo. Lo mismo aplica para la concentración de conglomerados.

 

Si no se cumple con lo establecido en las líneas precedentes, la operación no se considerará una concentración económica.

 

Ahora bien, de las operaciones descritas, solo deberán someterse a autorización previa aquellas que superen los umbrales establecidos en la LC: combinación de activos totales que superen los 50,000 salarios mínimos anuales urbanos en la industria USD$142,200,000.00 o ingresos que superen los 60,000 salarios USD$170,640,000.00.

 

Es importante aclarar la filosofía del legislador para el establecimiento de estos umbrales, en otras palabras, el por qué de establecer este presupuesto procedimental. El legislador parte de la base que es muy poco probable que una agencia de competencia pueda analizar todas las concentraciones. Además, desatendería otras funciones no menos importantes como las prácticas anticompetitivas, las opiniones a proyectos normativos y bases de licitación, así como la difusión del Derecho de Competencia.

 

El establecimiento de umbrales es un criterio objetivo que si bien no toma en cuenta participaciones de mercado o posicionamientos dentro del mismo, dota de seguridad a los involucrados, pues saben certeramente si la operación tiene que ser notificada previamente a la SC.

 

Aclarado lo anterior, en necesario referirse al porqué de esta función. Cuando por ejemplo dos agentes económicos se ponen de acuerdo y fijan precios de ventas en un mercado en donde son competidores, es evidente que se trata de una práctica anticompetitiva que debe ser erradicada, en ella se investiga, procesa y sanciona a los culpables, obligándoles a cesar en dicha práctica. Una concentración económica no es una práctica anticompetitiva; sin embargo, puede poner al agente económico resultante en una posición tal dentro del mercado relevante que propicie, eventualmente, la comisión de una práctica anticompetitiva; por ello, es importante que la SC analice el caso previamente, ya que, si visualiza un escenario peligroso para la competencia, puede negar la operación o condicionarla. Son importantes en este punto las eficiencias que se lograrían con la concentración y que deberán ser argumentadas por los involucrados para coadyuvar a la autorización que se pretende.

 

Finalmente, es esencial comprender que la autorización previa se sustancia por una vía procedimental especial y no por ello anti-formal. Todo lo contrario, el procedimiento está claramente establecido, respetando la legalidad y los derechos de los involucrados. Comienza con una solicitud, la cual debe reunir los requisitos establecidos en el art. 25 RLC; de modo inverso, podrá ser rechazada previa prevención. Admitida a trámite la solicitud, podrá requerirse información a entes fiscalizadores, reguladores o a otras instancias públicas y privadas. Con esto, el procedimiento queda en estado de dictar resolución final, la cual tendrá que emitirse en un plazo no mayor a 90 días contados desde que se admitió a trámite la solicitud. Vale decir que, a la fecha, la SC ha conocido de 31 solicitudes de autorización previa.

 

 

• DE LA NECESIDAD DE REFORMAS A LA LEY DE COMPETENCIA

 

1. ANTECEDENTES

 

No es nada nuevo mencionar que las leyes no son libros de recetas de cocina, es decir, no puede pretenderse que el legislador agote en ellas todos los supuestos habidos y por haber de la práctica y la casuística, hasta el extremo de establecer normas para el absurdo.

 

Las leyes regulan, por ejemplo, conductas prohibidas y los procesos previos que hay que seguir para imponer las sanciones respectivas; sin embargo, muchas veces la regulación de los procesos no abarca todas las vicisitudes que pueden ocurrir al interior de los mismos, y no porque el legislador sea negligente, sino porque es imposible prever todo.

 

La LC no es la excepción. Es una ley diminuta (58 artículos) que si bien detalla las prácticas que considera anticompetitivas y, por lo tanto, prohibidas, no establece con la suficiente amplitud varios detalles del procedimiento administrativo sancionador que prescribe. Por ejemplo, no hay referencia a aspectos específicos relacionados con los medios de prueba; la posibilidad que un tercero intervenga en los procedimientos; las distintas causas de terminación, etc.

 

Ahora bien, lo anterior, en la práctica, no resulta ser un problema mayor. Y es que la misma LC, en su artículo 54, señala expresamente: “En lo no previsto en esta Ley se sujetará a lo dispuesto en el derecho común”.

 

Acertadamente, la LC reconoce la posibilidad de haber dejado algún punto sin regular, por ejemplo, en materia procedimental. Ante esta eventualidad, no habrá caos ni arbitrariedad; todo lo contrario, se tendrán que aplicar las reglas del derecho común. Este derecho, para los procedimientos de competencia, idealmente serían las disposiciones generales contempladas en una ley de procedimientos administrativos, aplicable a toda la administración pública; sin embargo, en El Salvador, pese a múltiples esfuerzos, no se cuenta con tan valiosa ley, a diferencia de otros países con más tradición en la materia.

 

Entonces, actualmente, no queda más que recurrir a las regulaciones del Código Procesal Civil y Mercantil porque en la historia nacional dicho código se aplicaba de forma común a muchas materias (como la mercantil, familiar, entre otras); sin embargo, ahora contempla un procedimientos con principios procesales distintos a los regulados en la LC: el proceso civil y mercantil es ahora un proceso basado en la oralidad. Al ya no ser escrito, no posee un espíritu similar al procedimiento administrativo sancionador que se ventila en la SC.

 

Por ello, es importante avanzar y proponer las reformas necesarias para llenar los vacíos de procedimiento, pero también (y más importante aún) para actualizar la ley a la realidad económica salvadoreña y a la práctica del derecho de competencia.

 

 

1. GENERALIDADES DE LAS REFORMAS PROPUESTAS

 

Las leyes no se hacen con la idea de ser eternas. Tampoco son inmutables, escritas en piedra; pueden mejorarse, reformarse, derogarse. Con el paso del tiempo, muchas requieren adaptaciones o ajustes porque en su aplicación se observa que lo pensado por el legislador no ha generado los frutos esperados.

 

Ya han pasado nueve años desde la aprobación de la LC. El paso del tiempo es por sí solo un elemento que invita a reflexionar si amerita reformas; no digamos si traemos a cuenta otros elementos: los escasos recursos de la SC; la imposibilidad de revisar ciertas concentraciones económicas e investigar conductas que pueden resultar perjudiciales a la competencia; lo ilógico de ciertas reglas actuales de procedimiento; etc. Para cambiar estos y muchos otros aspectos es que se necesita reformarle.

 

Comentemos un poco más estos aspectos. La SC tiene que investigar prácticas anticompetitivas en todos los sectores de la economía nacional, lo cual implica tener un buen número de investigadores calificados, moderno equipo informático para dar soporte a dichas investigaciones, entre otros recursos. ¿Cuánto se puede hacer con cuatro personas en el área de prácticas anticompetitivas? La SC tiene que crecer. Para obtener recursos adicionales al poco presupuesto asignado se cobrarían algunos servicios que ya se prestan como son las certificaciones, capacitaciones especializadas y revisión de concentraciones.

 

Precisamente en éste último tema hay una reforma importante: en la actualidad no se pueden revisar todas la concentraciones, solamente las que impliquen más de cien millones de dólares. Se necesita revisar operaciones que no superen ese umbral y que eventualmente pueden dañar al mercado y a los consumidores.

 

La LC no prohíbe algunas prácticas que pudiesen, en algunos supuestos, ser perjudiciales a la competencia (distribuciones exclusivas, imposiciones de precios, sugerencia a cometer una práctica prohibida, etc.). La LC también regula ciertas prácticas pero con redacciones que restringen su aplicación: por ejemplo, prohíbe acuerdos de precios en licitaciones, pero no acuerdos que involucren elementos distintos del precio, que también pueden falsear la competencia.

 

Hay algunos temas procedimentales que necesitan cambio. El beneficio de clemencia permite a una empresa que esté cometiendo una práctica reconocerla y colaborar para sancionar al resto de culpables; no obstante, ¡siempre se le multa! No hay un verdadero incentivo. Esto hay que corregirlo para que la figura deje de ser adorno, se propone no multar al que aplique a la clemencia. Otro tema es que, en la actualidad, el plazo para tramitar el procedimiento de autorización de concentraciones entre empresas es de 90 días calendario, se propone que se cambie a días hábiles. En este plazo hay que solicitar información a los involucrados en el mercado de que se trate, analizar sus condiciones de competencia, revisar la legislación y emitir la decisión final. En otros países (Honduras, Colombia, etc.) el plazo comienza a correr desde que la autoridad tiene a satisfacción toda la documentación necesaria para su análisis. En países como España la autoridad puede suspender los plazos cuando se genera algún incidente.

 

Hay, pues, una verdadera necesidad de reformar la LC. Ojalá que el tema se retome en la Asamblea Legislativa en un plazo prudencial en beneficio de la eficiencia económica y los consumidores.